Elementare Rechtsgleichheit

Die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet nicht nur den Schutz individueller Freiheit, sondern umfasst auch die elementare Rechtsgleichheit aller Menschen. Ein Recht auf Nichtdiskriminierung ergibt sich daher nicht allein aus Art. 3 Abs. 3 GG, sondern bereits aus dem Menschenwürdegrundsatz selbst, wie es schon im „KPD”-Urteil hieß:

[…] da Menschenwürde und Freiheit jedem Menschen zukommen, die Menschen insoweit gleich sind, ist das Prinzip der Gleichbehandlung aller für die freiheitliche Demokratie ein selbstverständliches Postulat.

Im NPD-II-Urteil konkretisierte das Bundesverfassungsgericht den Verstoß gegen die elementare Rechtsgleichheit als Verletzung der Menschenwürde:

Menschenwürde ist egalitär, sie gründet ausschließlich in der Zugehörigkeit zur menschlichen Gattung, unabhängig von Merkmalen wie Herkunft, Rasse, Lebensalter oder Geschlecht. […]. Mit der Menschenwürde sind daher ein rechtlich abgewerteter Status oder demütigende Ungleichbehandlungen nicht vereinbar […]. Dies gilt insbesondere, wenn derartige Ungleichbehandlungen gegen die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG verstoßen, die sich […] jedenfalls als Konkretisierung der Menschenwürde darstellen. Antisemitische oder auf rassistische Diskriminierung zielende Konzepte sind damit nicht vereinbar und verstoßen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung.

Das Bundesverfassungsgericht beschrieb somit zwei Dimensionen einer Verletzung der elementaren Rechtsgleichheit: zum einen den rechtlich abgewerteten Status, zum anderen die demütigende Ungleichbehandlung. Weiter stellte es fest, dass eine demütigende Ungleichbehandlung „insbesondere” vorliege, wenn die Ungleichbehandlung an den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG ansetze. Es kann somit auch demütigende Ungleichbehandlungen geben, die an andere Merkmale anknüpfen.

Die oben zitierte Passage aus dem NPD-II-Urteil schließt mit der Feststellung, dass antisemitische oder rassistische Konzepte mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung unvereinbar seien. Es geht im Rahmen von Art. 21 Abs. 2 GG somit um die Konzepte — also Pläne, Gesellschaftsentwürfe oder weltanschauliche Denksysteme — einer Partei, die die elementare Rechtsgleichheit angreifen, indem sie zum Beispiel anhand antisemitischer oder rassistischer Kriterien rechtlich abgewertete Stati beziehungsweise demütigen­de Ungleichbehandlungen anstreben.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht geklärt, welche Kriterien genau Handlungen als Verletzungen der elementaren Rechtsgleichheit qualifizieren. Aus der oben zitierten Passage der NPD-II-Entscheidung ließe sich der Schluss ziehen, dass das Gericht jede Verletzung der speziellen Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG als Verletzung auch der Menschenwürde einstuft. Dazu käme man, wenn die Verbote des Art. 3 Abs. 3 GG als spezialgesetzliche Ausprägungen der Menschenwürde verstanden würden. Die Folge wäre, dass politische Konzepte, die auf Verletzungen des Art. 3 Abs. 3 GG gerichtet sind, zugleich die Menschenwürde verletzen würden.

Ein engeres Verständnis der elementaren Rechtsgleichheit sieht in Verletzungen der speziellen Diskriminierungsverbote ein — nicht notwendiges („insbesondere”), aber eben auch nicht hinreichendes — Kriterium für Verstöße gegen die elementare Rechtsgleichheit, für deren Feststellung noch etwas hinzutreten muss.

Das vorliegende Gutachten legt dieses engere Verständnis der elementaren Rechtsgleichheit zugrunde. Danach können Ungleichbehandlungen nur dann als Menschenwürdeverletzungen eingestuft werden, wenn sie die Betroffenen in einen rechtlich abgewerteten Status versetzen oder demütigen.

Im Weiteren werden die im Gutachten zugrunde gelegten Maßstäbe für die Bestimmung einer Verletzung der elementaren Rechtsgleichheit entwickelt. Verletzt ist sie dann, wenn an ein nicht oder kaum verfügbares Merkmal angeknüpft wird (dazu unter A.I.1.a)), dadurch besonders schwerwiegende Nachteile für die Betroffenen entstehen (dazu unter A.I.1.b)) und die Ungleichbehandlung willkürlich ist (dazu unter A.I.1.c)).

Die Kumulation dieser Voraussetzungen ergibt sich aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG. Beide Senate vertreten einen gleitenden Maßstab, der stufenlos von „gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen reichen” kann. Die Kriterien, die den Prüfungsmaßstab von der niedrigsten Rechtfertigungshürde in Form des Willkürverbots bis zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung anheben, sind erstens die Anknüpfung an unverfügbare oder persönliche Merkmale, insbesondere in Annäherung an Art. 3 Abs. 3 GG; die gleichzeitige Betroffenheit von Freiheitsrechten; sowie die fehlende Beeinflussbarkeit. Diese Kriterien weisen den Weg zum Menschenwürdekern der grundrechtlichen Gleichheitssätze, der elementaren Rechtsgleichheit. Durch die Kombination der einzelnen Kriterien und deren besondere Schwere erhöhen sich die Rechtfertigungsanforderungen bis in einen Bereich, in dem die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von vornherein ausgeschlossen ist, da die elementare Rechtsgleichheit verletzt ist.

Ungleichbehandlung wegen eines nicht oder kaum verfügbaren Merkmals

Auf der ersten Stufe muss für einen Verstoß gegen die elementare Rechtsgleichheit die Ungleichbehandlung an ein nicht oder kaum verfügbares Merkmal anknüpfen. Eine menschenwürdewidrige Ungleichbehandlung liegt insbesondere dann nahe, wenn unmittelbar an eines der Merkmale aus Art. 3 Abs. 3 GG angeknüpft wird. Denn die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG konkretisieren die Menschenwürde — in der Triage-I-Entscheidung spricht das Gericht von einer „Verankerung des Benachteiligungsverbots in der Menschenwürde”.

Als nicht verfügbar gelten Merkmale, auf deren Vorhandensein oder Fehlen — respektive auf deren spezifische Ausprägung — der Einzelne keinen oder allenfalls einen begrenzten Einfluss hat. Die Anknüpfung einer Ungleichbehandlung an ein nicht oder kaum verfügbares Merkmal hat ein besonders hohes Potential für Demütigungen und die Herbeiführung eines rechtlich abgewerteten Status. Wie bereits Dürig in einem Aufsatz von 1956 darlegte, ist der Grundrechtsträger dem Staat als Objekt „ausgeliefert, wenn ihm das Gebrauchmachen von einem Grundrecht durch Voraussetzungen verwehrt wird, auf deren Erfüllung er bei allem Mühen keinen Einfluß hat.” Durch die Anknüpfung an ein solches Merkmal wird also die der Menschenwürde zugrunde liegende Subjektqualität einer Person in Frage gestellt, weil ihr dadurch ein Entrinnen aus der Situation nicht oder kaum möglich ist.

Diese Unverfügbarkeit besteht auf zwei Weisen: Zum einen zählen hierzu Eigenschaften, die einer Person von Geburt an zukommen oder zugeschrieben werden oder die sie biografisch erlangt — so Geschlecht, Abstammung, „Rasse”, Herkunft und Erstsprache, die alle als grundsätzlich unveränderlich gelten. Zum anderen erfasst der Begriff auch Merkmale, die zwar prinzipiell gewählt und damit veränderbar sind, die aber so eng mit der Identität der jeweiligen Person verwoben sind, dass eine Anpassungspflicht freiheitsrechtlich ausscheidet — namentlich Glaube sowie religiöse und politische Anschauungen.

Beiden Gruppen ist gemeinsam, dass die Betroffenen sich den Konsequenzen, die andere an das Merkmal knüpfen, nicht durch eigenes Verhalten entziehen können: entweder weil das Merkmal faktisch unabänderlich ist oder weil seine Aufgabe von Rechts wegen nicht verlangt werden darf. Diese strukturelle Ausweglosigkeit begründet, dass unverfügbare Merkmale einen engen Bezug zur personalen Identität aufweisen: Sie machen, wie Kingreen formuliert, die Identität eines Menschen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und seine Würde (Art. 1 Abs. 1 GG) aus. Die Ungleichbehandlung wegen dieser Merkmale betrifft sie also auch in dieser Identität. Die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG sind solche unverfügbaren Merkmale; die speziellen Gleichheitssätze leisten insofern keinen quantitativen, sondern einen qualitativen Minderheitenschutz gegen diskriminierende Ausgrenzung.

Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 3 Abs. 3 GG existieren nicht beziehungsweise kaum verfügbare Merkmale. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts behandelt den Katalog des Art. 3 Abs. 3 GG grundsätzlich als abschließend. Ungleichbehandlungen anhand von Merkmalen wie sexueller Orientierung oder Alter, die dort nicht ausdrücklich genannt sind, unterzieht das Gericht jedoch im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG nach der Neuen Formel einer ebenso strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung wie sie für die ausdrücklich geregelten Merkmale gilt. Im Ergebnis besteht damit kein numerus clausus der verfassungsrechtlich relevanten Diskriminierungs­tatbestände.

Hinsichtlich der Staatsangehörigkeit ist zu betonen, dass das Grundgesetz selbst zwischen „Deutschen” und „Nicht-Deutschen” unterscheidet — insbesondere in Form der sogenannten Deutschengrundrechte. Gleichzeitig unterliegt das Differenzierungskriterium der Staatsangehörigkeit laut der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur dem Willkürverbot. Denn das Merkmal der Staatsangehörigkeit sei ein Merkmal, welches kaum verfügbar sei:

Die Staatsangehörigkeit einer Person hängt grundsätzlich von der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern oder dem Ort ihrer Geburt und damit von Umständen ab, die sie nicht beeinflussen kann. Eine Änderung der Staatsangehörigkeit ist nur unter Voraussetzungen möglich, die wiederum nicht allein im Belieben der Betroffenen stehen. […]

Die Staatsangehörigkeit wird in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG trotz Ähnlichkeiten und Überschneidungen mit den dort genannten Merkmalen nicht als unzulässiges Differenzierungsmerkmal aufgeführt. Eine Unterscheidung anhand der Staatsangehörigkeit unterliegt darum nicht dem strengen Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 90, 27 <37>). Das schließt nicht aus, dass die Ungleichbehandlung ausländischer Staatsangehöriger in bestimmten Konstellationen hinsichtlich ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Betroffenen einer Unterscheidung nach den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Merkmalen nahe kommt, so dass strenge verfassungsrechtliche Anforderungen an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zu stellen sind.

Besonders schwerwiegende Nachteile

Darüber hinaus muss eine solche Ungleichbehandlung, damit sie sich insbesondere von „einfachen” Verstößen gegen Art. 3 Abs. 3 GG unterscheidet, eine besondere Schwere aufweisen, um einen Menschenwürdeverstoß zu begründen. Art. 1 Abs. 1 GG schützt insoweit allein die elementare Rechts­gleichheit — womit bereits begrifflich angezeigt ist, dass nur Ungleich­behandlungen besonderer Schwere eine Menschenwürdeverletzung begründen.

Stand der Literatur

Dreier beschreibt das aus Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete egalitäre Prinzip als Schutz gegen massive Verletzungen des Gleichheitsgedankens. Prototypisch sei dabei der Schutz gegen Sklaverei, Leibeigenschaft, Menschenhandel, Deportationen und Vertreibungen, aber auch allgemein gegen die Herabstufung bestimmter Personen- oder Volksgruppen zu Menschen zweiter Klasse. Schwerwiegende, insbesondere verächtlichmachende Diskriminierungen, die auf Demütigung und Erniedrigung der Betroffenen zielen, würden zu den evident konsentierten Anwendungsfällen dieser Norm zählen. Dreier betont, dass nicht jede Verletzung eines grundgesetzlichen Diskriminierungsverbots oder Gleich­stellungs­gebots ohne Weiteres als Würdeverletzung eingestuft werden könne. Maßgeblich ist für ihn demnach wohl die Schwere des jeweiligen Nachteils, wobei das Kriterium der Demütigung die Eingriffsschwelle der Menschenwürdenorm nach oben hin markieren kann.

Aus der Statusgleichheit aller Menschen leitet Wapler einen Schutz vor extremen Diskriminierungen ab, die einer Herabstufung zu Menschen zweiter Klasse oder der Zuschreibung unterschiedlicher Lebenswerte gleichkämen. Die Abgrenzung zu den Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 2, 3 GG sei dabei nicht immer einfach.

Im Achtungsanspruch des Einzelnen als Person ist nach Herdegen die Anerkennung als gleichberechtigtes Mitglied der rechtlich verfassten Gemein­schaft immanent. Nicht jede gegen den allgemeinen Gleichheitssatz oder die speziellen Diskriminierungsverbote verstoßende Ungleichbehandlung erreicht dabei die Schwelle einer Würdeverletzung. Am ehesten sei ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG anzunehmen, wenn in Freiheitsgrundrechte unmittelbar wegen der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmale eingegriffen oder politische Mitwirkungsrechte wegen Geschlecht, Rasse oder persönlicher Anschauungen vorenthalten würde. Darüber hinaus verletze jede objektiv schlechterdings unvertretbare und subjektiv auf sachfremder Motivation beruhende Rechtsanwendung mit erheblichen Auswirkungen auf die Lebensverhältnisse die Menschenwürde (objektive und subjektive Willkür). In dieser Ausprägung als Schutz vor Willkür berühre sich die Menschenwürdegarantie mit den grundlegenden Gerechtigkeitspostulaten, die auch den verfassungsändernden Gesetzgeber nach Art. 79 Abs. 3 GG bänden.

Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet nach Höfling eine elementare Basisgleichheit: Zur Würde eines Menschen in einem Gemeinwesen gehöre, dass ihm kein rechtlich abgewerteter Status zugewiesen werde. Verboten seien danach nicht nur Sklaverei und rassische Diskriminierungen, sondern auch andere, ähnlich demütigende Ungleichbehandlungen. Ein Verstoß liege ferner vor, wenn der Staat den Einzelnen oder ganze Gruppen rechtlos stelle und damit das zwischen Individuum und Staat bestehende Rechtsverhältnis wechselseitiger Rechte und Pflichten auflöse. Diese Position habe das Bundesverfassungsgericht im NPD-Urteil bekräftigt.

Auch Hong betrachtet implizit die elementare Rechtsgleichheit, wenn er sich mit dem Menschenwürdekern des Diskriminierungsverbots befasst. Er leitet dies insbesondere aus von Mangoldts Ausführungen im Parlamentarischen Rat ab, wonach Freiheitsbeschränkungen, die mit schweren Diskriminierungen einhergehen, den Mindeststandard der Gleichheit bei jedem einzelnen Grund­recht verletzen können. Für heute leitet Hong daraus ab, dass immer dann, wenn sich eine Freiheitsbeschränkung mit einer intensiven Diskriminierung verbinde, jedes Grundrecht in seinem Menschenwürdekern verletzt sein könne. Schwerwiegend diskriminierende Freiheitsbeschränkungen könnten deshalb den Menschenwürdekern von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten zugleich berühren.

Daraus ergibt sich, dass die Menschenwürde in ihrer Ausprägung als elementare Rechtsgleichheit dann verletzt ist, wenn an die Ungleichbehandlung Nachteile geknüpft sind, die entweder besonders schwer in ein Freiheitsgrundrecht hineinwirken (dazu unter A.I.1.b)bb)), die kumulativ den Status einer Person herabwerten (dazu unter A.I.1.b)cc)) oder die Betroffenen demütigen (dazu unter A.I.1.b)dd)).

Schwerwiegende Freiheitsverletzung

Bedeutende Nachteile, die die elementare Rechtsgleichheit verletzen, können sich insbesondere aus schwerwiegenden Beeinträchtigungen von Freiheits­grundrechten ergeben. Maßgeblich ist, ob der Ausschluss oder die Beeinträchtigung — unabhängig vom Rang des betroffenen Grundrechts — für eine bestimmte Gruppe erhebliche Nachteile mit sich bringt. Auch schwerwiegende Beschränkungen in weniger hochrangigen Grundrechten können diese Schwelle erreichen, wenn sie eine bestimmte Gruppe systematisch vom Zugang zu rechtlich garantierten Positionen ausschließen. So würde etwa ein vollständiger oder erheblich erschwerter Zugang von Frauen zum Petitionsrecht nach Art. 17 GG deren gleichberechtigte Stellung als Rechtssubjekte in Frage stellen. Frauen würden durch eine solche Maßnahme zu Bürgerinnen ‚zweiter Klasse’ degradiert.

Eine ‚zweite Klasse’ kann sich denklogisch immer nur im Vergleich zu einer ‚höherwertigen Klasse’ ergeben — deren Wertigkeit gerade dadurch markiert wird, dass die Ausübung eines Freiheitsgrundrechts mit deutlich weniger rechtlichen Hürden ausgestattet wird. Bereits Dürig begriff diesen Anwendungsfall als relevant, begrenzte die Fallgruppe jedoch auf „elementare” Grundrechte, wie beispielsweise die Religionsfreiheit nach Art. 4 GG.

Jenseits des vollständigen Ausschlusses von einzelnen Freiheitsrechten wiegen auch solche Nachteile besonders schwer, die die Betroffenen in wesentlichen Beziehungen einschränken. Die Schwelle dafür ist für jedes Grundrecht einzeln zu bestimmen und wäre zum Beispiel für den Ausschluss vom Zugang zu bestimmten Berufen eher zu bejahen als bei Erschwernissen in der Berufsausübung; bei der Untersagung von als zwingend empfundenen Formen der Religionsausübung eher als bei dem Verbot von fakultativen Geboten; bei dem Verlust der Staatsangehörigkeit oder des Wahlrechts eher als bei dem Ausschluss von bestimmten Versammlungen.

Kumulative Betrachtung

Die schwerwiegende Freiheitsverletzung muss sich nicht aus einer einzelnen Maßnahme, sondern kann sich auch aus einer Mehrzahl von Maßnahmen ergeben, deren Wirkung sich kumuliert. Voraussetzung für die Kumulation ist, dass diese Maßnahmen in einem inhaltlichen Zusammenhang zueinander stehen, also Ausdruck desselben Ziels sind.

So kann auch eine Mehrzahl von Berufsausübungsregeln für Menschen mit bestimmten persönlichen Merkmalen oder eine die Ausübung verschiedener Berufe beschränkende Regel die Berufsfreiheit der Betroffenen schwer einschränken; das Verbot mehrerer fakultativer religiöser Gebote kann in der Summe die Religionsausübungsfreiheit aushöhlen; und der Ausschluss von ganz verschiedenen Versammlungen kann die Versammlungsfreiheit schwer einschränken.

Eine solche Kumulation unternahm auch das Bundesverfassungsgericht in der NPD-II-Entscheidung, als es eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen zusammenzog und daraus eine Verletzung der elementaren Rechtsgleichheit ableitete:

Das politische Konzept der Antragsgegnerin ist mit der Garantie der Menschenwürde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Sie akzeptiert die Würde des Menschen als obersten und zentralen Wert der Verfassung nicht, sondern bekennt sich zum Vorrang einer ethnisch definierten „Volksgemeinschaft”. Der von ihr vertretene Volksbegriff negiert den sich aus der Menschenwürde ergebenden Achtungsanspruch der Person und führt zur Verweigerung elementarer Rechtsgleichheit für alle, die nicht der ethnischen „Volksgemeinschaft” angehören. Ihr Politikkonzept ist auf die Ausgrenzung, Verächtlichmachung und weitgehende Rechtlosstellung von Ausländern, Migranten, Muslimen, Juden und weiteren gesellschaftlichen Gruppen gerichtet. Dabei mögen einzelne Äußerungen für sich genommen die Grenze der Missachtung der Menschenwürde durch die Antragsgegnerin nicht überschreiten. Die Vielzahl der diffamierenden und die menschliche Würde missachtenden Positionierungen dokumentieren in der Gesamtschau aber, dass es sich nicht um einzelne Entgleisungen, sondern um eine charakteristische Grundtendenz handelt.[…]

Das unter dem Titel „Arbeit. Familie. Vaterland.” am 4./5. Juni 2010 in Bamberg verabschiedete Parteiprogramm missachtet die durch die Garantie der Menschenwürde geschützte Subjektqualität des Einzelnen und verletzt den Anspruch auf elementare Rechtsgleichheit.

Die Unvereinbarkeit des erwähnten ‚Politikkonzepts’ mit der Menschen­würde­garantie gewann das Gericht aus den folgenden geplanten Maßnahmen im NPD-Parteiprogramm 2010:

• familienunterstützende Maßnahmen hätten ausschließlich deutsche Familien zu fördern;

• Eigentum an deutschem Grund und Boden könne nur von Deutschen erworben werden;

• Ausländer seien aus dem deutschen Sozialversicherungswesen auszugliedern, dürften insbesondere nicht an der sogenannten Volksrente teilhaben;

• Wiedereinführung des ursprünglichen, auf dem Abstammungsprinzip fußenden Staatsbürgerrechts;

• Regelung zur Rückführung der hier lebenden Ausländer („Rückkehrpflicht statt Bleiberecht”, „Integration ist Völkermord”);

• das Grundrecht auf Asyl sei ersatzlos zu streichen;

• strengere Strafen im Heimatland dürften Abschiebungen von Ausländern nicht entgegenstehen;

• fremdreligiöse Bauten seien zu stoppen;

• Trennung von deutschen und ausländischen Kindern in der Schule;

• Erweiterung der polizeilichen Kriminalstatistik um eine weitere Rubrik für „eingebürgerte Ausländer”.

Das Bundesverfassungsgericht prüfte nicht, ob jede der vorgenannten Maß­nahmen bereits für sich genommen die Betroffenen in einen rechtlich abgewer­teten Status versetzt beziehungsweise demütigend behandelt und dadurch deren Menschenwürde verletzt; vielmehr zieht es diesen Schluss gerade aus einer Gesamtbetrachtung, die es mit dem rassenbiologischen Volksbegriff der NPD begründet und in die es auch Maßnahmen einbezieht, die von verhältnis­mäßig geringem Gewicht sind wie die Erweiterung der polizeilichen Kriminalstatistik. Das überzeugt, weil eine isolierte Betrachtung jeder einzelnen Maßnahme das durch ihr Zusammenwirken gezeichnete Gesamtbild aus dem Blick verlöre und damit die Erkenntnis von übergeordneten Zielen einer Partei verhinderte.

Demütigender Charakter der Ungleichbehandlung

Ein besonders schwerwiegender Nachteil im Sinne der Menschenwürdegarantie kann sich nicht nur aus der Intensität einer Freiheitsbeschränkung, sondern auch aus dem demütigenden Charakter einer Ungleichbehandlung ergeben. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits früh klargestellt, dass Art. 1 Abs. 1 GG vor „Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung” schützt. Der Begriff der „demütigenden Ungleichbehandlung” — wie er vom Bundesverfassungsgericht in der NPD-II-Entscheidung angeführt wurde — rückt als Kriterium der Abgrenzung zur „einfachen” Ungleichbehandlung die Demütigung auch ins Zentrum der Betrachtung der elementaren Rechtsgleichheit.

Laut Dreier zählen zu den evident konsentierten Anwendungsfällen des Art. 1 Abs. 1 GG schwerwiegende, insbesondere verächtlichmachende Diskrimi­nierungen, die auf Demütigung und Erniedrigung der Betroffenen abzielen. Das Kriterium der Demütigung markiert die Eingriffsschwelle des Art. 1 Abs. 1 GG nach oben hin: Maßgeblich ist die Schwere des Nachteils in seiner auf Erniedrigung gerichteten Qualität. So sieht auch Hong den von der Menschen­würde gebotenen Mindeststandard gleicher Freiheit durch Freiheits­beschränkungen als verletzt an, die für sich betrachtet nur vergleichsweise geringfügige Belastungen bedeuten, wenn der stigmatisierende Charakter der Maßnahme hinreichend schwerwiegend ist. Paradigmatisch hierfür stünden die Pflicht zum Tragen eines gelben Davidsterns mit dem Ziel, Menschen jüdischen Glaubens auszugrenzen, oder die gesetzlich erzwungene Rassentrennung in Eisenbahnabteilen: In beiden Fällen liege die Würdeverletzung nicht primär in der sachlichen Belastung, sondern in der gezielten Stigmatisierung und Ausgrenzung der Betroffenen.

Demütigung bezeichnet eine Behandlung, die objektiv geeignet ist, beim Betroffenen das Bewusstsein zu erzeugen, nicht als gleichwertiges Mitglied der menschlichen Gemeinschaft anerkannt zu werden. Maßgeblich ist nicht das subjektive Erleben, sondern die normativ-objektive Eignung der Maßnahme, den Personwert des Betroffenen herabzusetzen.

Demütigung im verfassungsrechtlich relevanten Sinne muss somit mit einem kommunikativen Moment der Herabsetzung verbunden sein und daher eine soziale oder öffentliche Dimension aufweisen. Wer allein erniedrigt wird, ohne dass dies für andere wahrnehmbar ist oder wahrnehmbar sein kann, erfährt zwar möglicherweise eine Kränkung; die spezifische Qualität der Demütigung als Negation des Personwerts vor den Augen anderer fehlt jedoch. Dieser Befund wird durch Honneths Anerkennungstheorie gestützt: Selbstachtung konstituiert sich durch soziale Anerkennung — ihre Entziehung ist deshalb notwendig ein sozialer, d.h. öffentlich adressierter Akt.

Für das Verfassungsrecht folgt daraus, dass die klassischen Fallgruppen der Menschenwürdeverletzung — Brandmarkung, Ächtung, das Tragen des gelben Davidsterns, die erzwungene Rassentrennung — nicht zufällig allesamt öffentlich sichtbare Maßnahmen sind: Ihre Verletzungsqualität liegt gerade darin, dass sie eine staatliche Botschaft der Minderwertigkeit gegenüber der Gesamtgesellschaft kommunizieren und den Betroffenen strukturell als Nicht-Gleichen markieren. Staatliche Maßnahmen, die eine Gruppe demütigen, sind damit in doppelter Hinsicht öffentlich: als Rechtsakte, die per se öffentlich ergehen, und als kommunikative Akte, die ihre entwürdigende Wirkung erst durch diese Öffentlichkeit entfalten.

Objektive Willkür

Außerdem muss eine Ungleichbehandlung, damit sie die Menschenwürde im Sinne der elementaren Rechtsgleichheit verletzt, willkürlich sein.

Die Verbindung zwischen der Menschenwürde, dem Gleichheitssatz und dem Willkürverbot sah Dürig, als er 1956 schrieb: „Von staatlicher Seite geduldete oder selbst ausgeübte ‚Willkür’ bedeutet auf Seiten des Menschen, daß er staatlichem Tun oder Unterlassen als Objekt ausgeliefert ist.”

Das Willkürverbot wurde vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des allgemeinen Gleichheitssatzes entwickelt. Der Gesetzgeber handelt nach der Formel aus dem Südweststaat-Urteil vom 23.10.1951 willkürlich, „wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden” lässt. Für die Frage, was sachlich vertretbar oder sachfremd ist, kommt es auf die Eigenart des zu „regelnden” Sachverhalts an. Es genügt „Willkür im objektiven Sinn”, worunter das Bundesverfassungsgericht „die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand” versteht.

Mittlerweile hat das Bundesverfassungsgericht Abstand genommen von einem sehr weit verstandenen Willkürverbot und sieht das Willkürverbot als verletzt an, „wenn die (un)gleiche Behandlung zweier Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Regelung fehlt”. Daraus folgt, dass sich sachfremde Argumente nicht allgemein und abstrakt bestimmen lassen, sondern in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts zu bestimmen sind, der geregelt werden soll.